Der Bauträgervertrag

Was ist überhaupt ein Bauträgervertrag?

Es handelt sich hierbei um zwei Verträge, die kombiniert werden. Zum einen Kaufen Sie etwas, nämlich die nicht mobile Sache, die Immobilie, und zum anderen beauftragen Sie eine Art Baufirma, den Bauträger, Ihnen den Grundbesitz, etwa das Haus oder die Wohnung, zu errichten. Es handelt sich folglich um die Errichtung eines Bauwerks auf einem Grundstück, das dem Käufer bzw. Erwerber noch nicht gehört, und die anschließende Übereignung des bebauten Grundstücks etwa mit einem Einfamilienhaus oder einer Eigentumswohnung an ihn. Der Kauf liegt in der Übereignung der Immobilie, hier gilt folglich Kaufrecht, und der Werkvertrag in dessen Errichtung, hier gilt folglich Werkvertragsrecht, einschließlich der sog. Bauvertragsvorschriften und, wenn der Erwerber als Verbraucher handelt, die Regeln des Verbraucherbauvertrages. Die Bauleistungen werden im Regelfall nicht durch den Bauträger, sondern durch beauftragte Subunternehmer erbracht. Das Objekt kann Wohn- oder gewerblichen Zwecken dienen; es kann sich um ein Einzelgebäude oder um eine in Sondereigentum aufgeteilte Immobilie handeln, die im Regelfall schlüsselfertig errichtet, aber auch zum Eigenausbau teilfertig hergestellt werden kann.

Von dem klassischen Bauträgervertrag abweichende Modelle, sind das sog. Erwerbermodell, das sog. Generalübernehmermodell und das sog. Bauherrenmodell.

Bei dem „Erwerbermodell“ gelten die Regelungen zum Bauträgervertrag und kumulativ die Regelungen über die weiter abzuschließenden Verträge. Insbesondere bei Objekten mit besonderer Zweckbindung (z. B. Betreutem Wohnen) wird der „klassische Bauträgervertrag“ ergänzt durch weitere Verträge, etwa Betreiberverträge und Generalanmietverträge.

Bei dem Generalübernehmer- und Generalunternehmermodell findet eine Aufspaltung des Gesamtvertrages statt, nämlich in einen Grundstückskauf, einerseits, und in einen getrennt geschlossenen Bauvertrag, andererseits. Die Verträge werden mit verschiedenen Personen geschlossen, die aber grds. wirtschaftlich verflochten sind. Da zumindest eine der Parteien des Grundstücksvertrages zum Verkauf bzw. zum Ankauf nur bereit ist, wenn auch der Werkvertrag mit einem bestimmten Inhalt zustande kommt, unterliegen beide Verträge der Beurkundungspflicht, selbst wenn sie mit verschiedenen Parteien geschlossen werden. Durch diese Aufspaltung dürfte sich grds. auch keine Grunderwerbsteuer sparen lassen, da aus Sicht der Finanzverwaltung das bebaute Grundstück in seinem Endstadium Vertragsgegenstand ist. Es reichen grds. äußere Indizien für die Erhebung der Grunderwerbsteuer aus dem Gesamtvolumen. Zum Schutz des Erwerbers ist besonderes Augenmerk auf die Verknüpfung beider Verträge für den Fall ihres Scheiterns zu legen (z. B.: Rückgabemöglichkeit hinsichtlich des Grundstücks, wenn die Baugenehmigung nicht erteilt wird oder wenn vom Bauvertrag zu Recht zurückgetreten wurde).

Bauherren- und Fondsmodelle

Gänzlich anders sind die sog. Bauherrenmodelle, die häufig in Form einer Personengesellschaft (GbR oder KG) abgewickelt werden. Bauherr ist hier der Erwerber bzw. die Erwerbergemeinschaft selbst. Es existiert ein Bündel von Vertragsbeziehungen: zum einen der Gesellschaftsvertrag der Gemeinschaft, welche sodann das Grundstück, welches von der Gemeinschaft bebaut wird, erwirbt und zum anderen ein Vertrag mit dem Baubetreuer, der die Interessen der Bauherren gegenüber den Handwerkern wahrnimmt, und ggfs. ein Treuhandvertrag mit einem Treuhänder, der die Geldmittel der Gemeinschaft verwaltet.

Makler- und Bauträgerverordnung

Wer als Bauträger gewerbsmäßig tätig ist, bedarf hierfür einer Genehmigung nach § 34c Gewerbeordnung (GewO). Er unterliegt ferner den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen der sog. Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV). Demnach hat er die erhaltenen Kaufpreisraten objektbezogen zu verwenden (darf sie also nicht zur Füllung anderer Finanzlöcher einsetzen); etwa erzielter Gewinn kann erst nach vollständiger Fertigstellung des Bauvorhabens und Begleichung aller Handwerkerrechnungen frei entnommen werden. Werbematerial, auch Prospekte und Inserate, muss er fünf Jahre aufbewahren. Bauträger unterliegen außerdem auf eigene Kosten einer turnusmäßigen sowie außerordentlichen Pflichtprüfungen durch Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer. Vereinbarungen, die den gewerberechtlichen Bestimmungen (etwa dem Ratenzahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV) zuwider laufen, sind auch zivilrechtlich unwirksam und damit nichtig gem. § 134 BGB.

Der Abschluss des Bauträgervertrages

Form und Inhalt

Da die Herstellungspflicht mit der Verschaffung des Eigentums an der Immobilie untrennbar verbunden ist und ihr grds. vorausgeht, sind alle Abreden beurkundungspflichtig, sonst ist der gesamte Vertrag nichtig gem. § 125, 311b Abs. 1 BGB. Lediglich spätere Vertragsänderungen (z. B. nachträglich vereinbarte

Sonderwünsche) können in engen Grenzen formfrei getroffen werden, insbesondere wenn dadurch der wesentliche Vertragsinhalt sich nicht ändert.

Ein allgemeines Kündigungsrecht oder auch ein sog. Widerrufsrecht binnen 14 Tagen, wie sonst häufig bei Verträgen mit Verbrauchern, gibt es bei Bauträgerverträgen nicht, wobei das Verbraucherwiderrufsrecht auch bei notariell beurkundeten reinen Werkverträgen ausgeschlossen ist.

Zur Definition der Werkleistung ist insbesondere die sogenannte „Baubeschreibung“ ebenfalls zu beurkundender Vertragsinhalt. Dies gilt sogar dann, wenn die Werkleistungen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits ganz oder teilweise ausgeführt sind. Bei Wohnobjekten liegen häufig funktionale Baubeschreibungen, in denen Niveau und Umfang der Ausstattung sowie der technischen Versorgung beschrieben werden, vor. Ergänzend werden in der Regel Pläne beigefügt. Maßgeblich zur Schließung etwaiger Lücken können auch Erläuterungen in Prospekten oder Inseraten sein. Die Baubeschreibung muss verständlich und übersichtlich sein. Die fachkundige Durchsicht der Baubeschreibung vor der Beurkundung ist dringend zu empfehlen.

Zu regeln im Bauträgervertrag ist auch der Fertigstellungstermin, häufig im Sinne einer „weichen“, angestrebten Frist und eines vertraglich fest vereinbarten Datums, bei dessen Überschreitung der Erwerber Verzugsschaden geltend machen kann, sofern nicht im Ausnahmefall ein Verschulden des Bauträgers (etwa aufgrund unvorhersehbarer Streiks oder höherer Gewalt) ausscheidet.

Beurkundungsverfahren

Um den Verbraucherschutz zu gewährleisten, fordert § 17 Abs. 2a Beurkundungsgesetz, dass einem Erwerber, der nicht unternehmerisch handelt, sondern beispielsweise zur privaten Wohnnutzung erwirbt, der Vertragsentwurf und alle darin in Bezug genommenen Dokumente (also die Baubeschreibung und – sofern im Grundbuch noch nicht vollzogen – auch die sogenannte „Teilungserklärung“ samt Gemeinschaftsordnung) zwei Wochen vor dem beabsichtigten Beurkundungstermin zugesandt werden (dies erfolgt an meiner Notarstelle grds. per E-Mail), so dass er ausreichend Gelegenheit hat, sich in technischer, juristischer und steuerlicher Hinsicht mit dem Objekt zu befassen. Außerdem muss der Vertragstext in Gegenwart des Erwerbers beurkundet werden. Nur ausnahmsweise darf der Vertrag mit einer Person seines Vertrauens beurkundet werden. Als Bestandteil des Bauträgervertrags muss auch die Baubeschreibung komplett durch den Notar mitverlesen werden, die Pläne sind zur Durchsicht und Genehmigung vorzulegen. Das Gesetz erlaubt jedoch eine Vereinfachung dahingehend, dass eine allgemeine, z. B. für ein gesamtes Wohnobjekt bestimmte Baubeschreibung sowie die diesbezüglichen Gesamtpläne in einer sogenannten „Verweisungsurkunde“ separat niedergelegt werden, die dem Erwerber vorab zur Durchsicht und Kenntnisnahme zu übersenden ist. In dem Bauträgervertrag werden nur etwaige bereits besprochene Abweichungen von der allgemeinen Baubeschreibung (Sonderwünsche) niedergelegt. Dadurch kann sich die Beurkundung auf die relevanten rechtlichen Aspekte konzentrieren. Ich versuche diese Verweisungsurkunde mit der sogenannten „Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung“ bei Eigentumswohnungsanlagen, in denen die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander geregelt sind, zusammenzufassen, so dass Sie, als Erwerber, eine übersichtliche Gesamturkunde, die Verweisungsurkunde, haben.

Dagegen ist es Sache des Erwerbers sich rechtzeitig über das Objekt selbst, die Qualität der geplanten Bauausführung, seine Werthaltigkeit und Finanzierbarkeit zu informieren.

Grds. sollten die Fragen bei der örtlichen Gemeinde nach offenen Erschließungskosten und nach einem etwaigem Altlastenverdacht bei der Altflächendatei rechtzeitig vor der Beurkundung geklärt werden, so dass der Erwerber auch genaue Kenntnis davon hat, ob auch alle mit dem Bau zusammenhängenden Anschluss- und Erschließungskosten (Straße, Wasser, Abwasser, ggfs. Medienkabel und Gas) bezahlt wurden, denn dem sog. Erschließungsträger selbst gegenüber haftet der Erwerber, als künftiger Eigentümer, für etwa unbezahlte Bescheide, subsidiär, welches bei den sog. öffentlichen Lasten der Regelfall ist. Jedenfalls sollte vor Zahlung der letzten Rate klar sein, ob die Erschließungskosten bezahlt sind; andernfalls bestehen (wohl) anteilige Zurückbehaltungsrechte.

Erwerbspreis und dessen Fälligkeit

Im Regelfall handelt es sich beim Bauträgervertrag um einen sogenannten „Pauschalfestpreis“, bei dem die einzelnen Gewerke nicht separat auszuweisen sind und daher auch Änderungen in der Kalkulation des Bauträgers nicht zu einer Anpassung führen können. Den Erwerber treffen dann zusätzlich die Erwerbsnebenkosten (notarielle Beurkundung, Finanzierungskosten, Kosten der Grundbuchumschreibung sowie die Grunderwerbsteuer aus dem Gesamtkaufpreis, ferner gegebenenfalls beauftragte Makler). Da der Gesamtbetrag der Grunderwerbsteuer unterliegt, fällt nicht zusätzlich Umsatzsteuer an, es sei denn, der Verkäufer würde im Einvernehmen mit dem Käufer hierfür optieren. Dies ist allenfalls ratsam, wenn er im zu erwerbenden/zu errichtenden Objekt umsatzsteuerpflichtige Umsätze, sei es durch eigenbetriebliche Tätigkeit oder umsatzsteuerpflichtige Vermietung, in den folgenden zehn Jahren durchführen wird und daher zum Vorsteuerabzug berechtigt sein möchte. Die Option muss im notariellen Vertrag erklärt werden; der Käufer muss sodann die Umsatzsteuer (19 % des Nettobetrages) im Zeitpunkt der Abnahme an sein Finanzamt entrichten (und kann sie im gleichen Zeitpunkt mit der Vorsteuererstattung in gleicher Höhe verrechnen). Der Kaufpreisanspruch verjährt in zehn Jahren.

Während das Bürgerliche Gesetzbuch davon ausgeht, dass der „Kaufpreis“ (überwiegend handelt es sich um Werklohn) in einer Summe bei Abnahme des bezugsfertig errichteten (wenn auch nicht notwendig vollständig fertiggestellten) Objekts fällig werde, gestatten die MaBV und deren zivilrechtliches Gegenstück, die sog. Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen, dass der Bauträger bereits während der Bauphase Abschlagszahlungen des Erwerbers (sogenannte „Baufortschrittsraten“) entgegennimmt. Die durch die MaBV/Abschlagszahlungsverordnung gestatteten Baufortschrittsraten mildern lediglich die dem Bauträger aufgebürdete Vorausleistungspflicht, beseitigen diese jedoch nicht: Weiterhin muss der Bauträger zunächst bestimmte Bauleistungen erbracht haben, bevor er hierfür eine Zahlung verlangen kann. Allerdings bleiben die eingebauten Materialien, da die Übereignung des Objekts regelmäßíg erst nach vollständiger Zahlung stattfindet, noch sein Eigentum. Damit rückt der Schutz des Erwerbers vor dem Verlust solcher Anzahlungen in den Fokus, sowohl während des Baufortschritts als auch – und insbesondere – in der Krise. Deutlich ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die MaBV nicht das allgemeine Fertigstellungsrisiko absichern kann und möchte.

Zur Absicherung der Baufortschrittsraten stellt die MaBV zwei Varianten zur Verfügung: die sogenannte „Vormerkungslösung“ des § 3 MaBV und die sogenannte „Bürgschaftslösung“ des § 7 MaBV.

Bei dieser Variante ist es dem Bauträger untersagt, Zahlungen des Käufers entgegenzunehmen, bevor der Bauträgervertrag wirksam geworden ist, insbesondere alle zivil- und öffentlich-rechtlichen Genehmigungen hierzu vorliegen, etwaige vertragliche Rücktrittsrecht des Bauträgers erloschen sind, eine etwa erforderliche Baugenehmigung erteilt ist oder eine Bescheinigung der Genehmigungsbehörde über die Genehmigungsfreiheit, hilfsweise eine entsprechende Erklärung des Bauträgers hierüber, vorliegt (bei der Selbstbescheinigung des Bauträgers tritt allerdings die Fälligkeit erst nach einem Monat ein, damit der Erwerber die Richtigkeit der Bescheinigung prüfen kann), weiterhin die sogenannte „Eigentumsvormerkung“ für den Erwerber im Grundbuch (bei Eigentumswohnungen im bereits gebildeten Wohnungs/Teileigentumsgrundbuch) eingetragen ist. Damit wird der Erwerber insbesondere geschützt gegen nochmalige Veräußerung desselben Objekts durch den Bauträger sowie gegen Versteigerungs- oder Pfändungszugriffe von dritter Seite. Weiterhin sichert die Vormerkung in der Insolvenz des Bauträgers die Möglichkeit, das Objekt im teilfertigen Zustand in das Eigentum des Käufers zu übernehmen, so dass der den bisherigen Anzahlungen entsprechende Gebäudewert nicht „in der Insolvenzmasse verloren geht“. Schließlich muss die Lastenfreistellung von Grundpfandrechten, die vor der Vormerkung noch eingetragen sind, sichergestellt sein. Häufig handelt es sich um die sogenannte „Globalgrundschuld“ des Bauträgers bei seiner eigenen Bank. Die MaBV sieht hierfür eine „schriftliche Freistellungsverpflichtung“ vor, die dann dem Erwerber zu übersenden ist. Darin verpflichtet sich die Bauträgerbank zur Löschung der Grundschuld (zumindest am verkauften Gegenstand), wenn der geschuldete (also nicht notwendig der vereinbarte, sondern z. B. auch der wegen dauerhafter Mängel geminderte) Erwerbspreis gezahlt ist. Dieser Vorbehalt der Kaufpreisminderung führt somit zu einer Art Einwendungsdurchgriff gegen die Bauträgerbank. Bleibt der Bau stecken, kann die Bank als Voraussetzung der Freigabe/Löschung die anteilige Vertragssumme verlangen, die berechnet wird aus dem Verhältnis zwischen dem Verkehrswert des Objekts im derzeitigen, teilfertigen Zustand im Vergleich zum Verkehrswert des Objekts bei vollständiger Fertigstellung. Etwa bereits geleistete „Überzahlungen“ des Erwerbers über den anteiligen Verkehrswert hinausgehen also verloren, Eigenleistungen werden – da sie in den derzeitigen Verkehrswert einfließen – nicht berücksichtigt. Die MaBV gestattet für den Fall des Steckenbleibens, dass anstelle der Freistellung des Objekts auch die Rückzahlung der bereits erbrachten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Objekts durch die Bank gewählt wird. In diesem Fall erwirbt also der Erwerber nicht unbelastetes (bzw. nur mit seiner Käufergrundschuld belastetes) teilfertiges Eigentum, sondern das Eigentum bleibt insgesamt beim Bauträger (bzw. bei dessen Insolvenzverwalter), und der Erwerber erhält lediglich die erbrachten Zahlungen (allerdings gedeckelt auf den anteiligen Wert des Objekts, d. h. bei überteuerten Käufen bleibt der Erwerber auf einem Teil seines Schadens sitzen) zurück.

Über das Vorliegen aller Genehmigungen, die Eintragung der Vormerkung und die Lastenfreistellung muss der Notar dem Käufer eine Bescheinigung über diese Grundvoraussetzungen, die sog. Fälligkeitsbescheinigung, übersenden. Sie bildet sozusagen den „Startschuss“ für die einzelnen Baufortschrittsraten.

Es gibt Sachverhalte, in denen die Schaffung der Voraussetzungen des § 3 MaBV, insbesondere die Eintragung der Vormerkung zugunsten des Erwerbers, lange Zeit in Anspruch nimmt. § 7 MaBV erlaubt daher als Alternative die Stellung einer Bankbürgschaft durch den Bauträger, so dass er die entsprechenden Baufortschrittsraten bereits vorher entgegennehmen darf. Die Bankbürgschaft muss „alle Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte“ sichern. Dieser Umfang wird durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weit ausgelegt und umfasst insbesondere auch Schadensersatzansprüche, Ansprüche auf Mängelbeseitigung bzw. Vorschussleistung hierfür vor (nicht jedoch nach) der Abnahme, Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei (form-)nichtigen Bauträgerverträgen oder nach einem wirksamen Rücktritt etc. Nicht abgedeckt sind allerdings z.B. Ansprüche wegen nicht eingehaltener Mietgarantien, wegen Nutzungsausfalls etc.. Die Bürgschaft muss bis zum Erreichen der Fälligkeitsvoraussetzungen des § 3 MaBV (oben Ziffer 1 a bis e) und bis zum Erreichen des entsprechenden Baufortschritts-Stadiums bestehen bleiben, darf sich also nicht reduzieren. Sie kann nur insgesamt gegen die Grundbuchsicherheit, also den Weg des § 3 MaBV, ausgetauscht werden. Dieser Sicherheitenaustausch muss jedoch bereits im Bauträgervertrag vorgesehen sein. Er kann auch in umgekehrter Richtung erfolgen (Bürgschaft lediglich zur Auslösung der letzten Fertigstellungs-Rate von 3,5 %, auch diese Bürgschaft muss dann jedoch über den vollen Erwerbspreis lauten).

Der nicht mehr nur gewerberechtlich, sondern auch zivilrechtlich geltende Ratenplan des § 3 Abs. 2 MaBV enthält Höchstsätze in Abhängigkeit vom Umfang der bereits erbrachten Bauleistungen, die sich in der Praxis jedoch als unmittelbare Raten durchgesetzt haben. Sie dürfen also selbst dann nicht überschritten werden, wenn der konkrete Aufwand für das betreffende Gewerk deutlich höher ist als die prozentuale Schätzung, welche der MaBV zugrunde liegt. Die MaBV sieht 13 Gewerke vor, die durch den Bauträger in höchstens sieben Ratenpaketen bzw. sieben Einzelraten, die bereits im Bauträgervertrag festzuschreiben sind, fällig gestellt werden können. Nach dem gesetzlichen Modell genügt für die Anforderung der Rate die schlichte Mitteilung des Bauträgers; ein formeller Nachweis, etwa durch eine Bautenstandsbescheinigung, ist nicht vorgesehen. Allerdings muss dem Erwerber ausreichend Zeit bleiben (etwa zehn Tage), um den Baufortschritt zu prüfen oder prüfen zu lassen. Zeigen sich bereits bei einzelnen Gewerken Mängel, kann der Erwerber schon insoweit Zurückbehaltungsrechte geltend machen, muss also hierfür nicht die letzte Rate abwarten. Zu einer vorzeitigen Zahlung vor Erreichen des jeweiligen Bautenstands kann der Erwerber auch nicht mittelbar genötigt werden, etwa durch Verpflichtung zur Hinterlegung auf einem sogenannten „Anderkonto“ des Notars. Ausnahmen kommen allenfalls für die letzte Rate in Betracht, wenn der Besitz bereits zuvor übergehen soll.

Das Fertigstellungsrisiko

Deutlich ist darauf hinzuweisen, dass beide vom Gesetz vorgesehenen Alternativen der Basisabsicherung, sowohl die Bürgschaft als auch die Vormerkung, nicht das sogenannte „Fertigstellungsrisiko“ absichern. Bleibt der Bau dauerhaft „stecken“, etwa infolge Insolvenz des Bauträgers, kann der Erwerber allerdings im Fall der Vormerkungssicherung wenigstens gegen den Insolvenzverwalter erzwingen, dass ihm der „Torso“ übereignet wird, so dass er, gemeinsam mit den anderen Käufern als nunmehrigen Mitbauherren, das Objekt selbst fertig stellen kann. Zur Verfügung stehen ihm die mangels Baufortschrittes noch nicht fällig gewordenen Kaufpreisraten. Dadurch kann es allerdings zu Mehrkosten kommen. Bei der „klassischen“ Bürgschaftslösung wird lediglich sein Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten Kaufpreisraten, nicht aber der Übereignungsanspruch, abgesichert. Im Rahmen von Verträgen mit Verbrauchern über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks muss bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel geleistet werden, und zwar in Höhe von 5 % des Gesamtvergütungsanspruchs (also beim Bauträgervertrag unter Einschluss des Grundstückskaufpreisanteils). Erhöht sich der Vergütungsanspruch als Folge von Änderungen oder Ergänzungen – etwa wegen sehr umfangreicher Sonderwünsche – später um mehr als 10 %, ist wiederum ebenso eine Zusatzsicherheit in Höhe von 5 % des zusätzlichen Werklohns zu leisten. Die Sicherheitsleistung kann beispielsweise durch eine Garantie oder Bürgschaft eines inländischen Kreditinstituts oder Kreditversicherers erbracht werden, oder (auf Verlangen des Unternehmers) durch entsprechenden Einbehalt des Bestellers von der ersten Rate (im Bauträgervertrag also von der Baubeginnsrate). Der Einbehalt von 5 % des Kaufpreises wird fällig (bzw. die Rechte aus der Bürgschaft erlöschen) mit vollständiger und rechtzeitiger Fertigstellung, ferner dann, wenn das Vertragsobjekt zwar ohne wesentliche Mängel, aber nicht rechtzeitig fertiggestellt wurde und die Verzögerung vom Veräußerer nicht zu vertreten ist.

Erwerbspreisfinanzierung

In aller Regel wird der Käufer zur Finanzierung des Kaufpreises einen Kredit aufnehmen, der durch eine Grundschuld auf dem Bauträgerobjekt abgesichert werden soll. Diese Grundschuld wird zweckmäßiger weise gleichzeitig mit dem Abschluss des Bauträgervertrags notariell beurkundet, um die Grundbuchkosten (die sonst für die Herstellung des vereinbarten Ranges entstehen könnten) zu reduzieren. Der Verkäufer erteilt regelmäßig dem Käufer Vollmacht zur Eintragung solcher Grundpfandrechte, die aber nur zweckgebunden zur Zahlung des Kaufpreises verwendet werden dürfen. Sobald der geschuldete Kaufpreis gezahlt ist und damit die Verkäufer-Grundschuld zur Löschung gelangt, rückt die Erwerbergrundschuld auf den vereinbarten ersten Platz vor.

Eigentumsübertragung

In gleicher Weise wie der Käufer durch den Ratenzahlungsplan und die Grundabsicherung der §§ 3 oder 7 MaBV (Vormerkungs- oder Bürgschaftslösung) vor einer ungesicherten Vorausleistung geschützt werden soll, kann der Veräußerer das Eigentum am Objekt (samt der darin verkörperten Bauleistung) zurückbehalten, bis der Erwerber den geschuldeten (also gegebenenfalls wegen nicht zu beseitigender Sachmängel geminderten) Kaufpreis entrichtet hat. Zu dieser Absicherung des Bauträgers stehen verschiedene Wege zur Verfügung: Entweder wird die Einigung über den Übergang des Eigentums (die sogenannte „Auflassung“) bereits in der Urkunde erklärt und der Notar sodann angewiesen, den Vollzug im Grundbuch (und damit den tatsächlichen Übergang des Eigentums) erst herbeizuführen, wenn ihn der Bauträger hierzu schriftlich anweist (wozu letzterer nach Erhalt des geschuldeten Betrags verpflichtet ist) oder aber der Erwerber die Zahlung, notfalls gerichtlich (im Fall einer vom Bauträger bestrittenen Minderung) nachgewiesen hat. Alternativ kann auch die Auflassung erst in getrennter Urkunde, zu welcher der Bauträger typischerweise Vollmacht erhält, protokolliert werden. Sie ist der einzige zur Verfügung stehende Weg, wenn zum Zeitpunkt der Beurkundung z. B. die Fläche, auf der das Objekt errichtet wird, noch nicht vermessen ist, da sie dann mit einer sogenannten „Messungsanerkennung“ (nach Vorliegen des Messungsergebnisses und Bildung einer neuen Flurstücksnummer) verbunden werden muss.

Abnahme und Sachmängel

Anders als bei Kaufverträgen, bei denen lediglich eine Inbesitznahme stattfindet, sieht das Werkvertragsrecht eine „Abnahme der Werkleistung“ vor, § 640 BGB, an die sich bedeutende Rechtsfolgen knüpfen. Insbesondere kehrt sich ab diesem Zeitpunkt die Beweislast für Sachmängel während der damit beginnenden „Gewährleistungsfrist“ um.

Die Abnahme beinhaltet die tatsächliche Übergabe des Objekts (insbesondere also die Aushändigung der Schlüssel und sonstiger Objektunterlagen), zugleich aber auch die rechtliche Erklärung, dass der Erwerber die Leistung des Bauträgers (vorbehaltlich der bereits gerügten oder während der Gewährleistungsfrist noch zu rügenden Mängel) als vertragsgemäß anerkennt. Sie kann nach dem Gesetz auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen, wobei jedoch im Regelfall bei Bauträgerverträgen die schriftliche Durchführung (in Gestalt eines sogenannten „Abnahmeprotokolls“) vereinbart wird. Ist das Objekt abnahmereif (also fertiggestellt und ohne wesentliche Mängel), kann der Bauträger dem Erwerber auch eine angemessene Frist zur Abnahme setzen, nach deren Ablauf das Objekt als abgenommen gilt, wenn ihr nicht zuvor unter Angabe mindestens eines wesentlichen Mangels widersprochen wurde (§ 640 Abs. 2 BGB).

Bei Eigentumswohnungen werden in aller Regel das Sondereigentum (die Wohnung) und das Gemeinschaftseigentum (Treppenhaus, Außenanlagen, Fassade, Heizung etc.) getrennt abgenommen, teilweise auch für Teilgewerke (z. B. separate Abnahme der Außenanlagen erst nach der Einpflanzung im Frühjahr); gleiches gilt bei Mehrhausanlagen für diejenigen Teile des Gemeinschaftseigentums, die sich nur im Bereich des jeweiligen Bauabschnitts befinden (also die dortigen Fassaden, Treppenhäuser, Dächer etc., jedoch z. B. ohne Heizung, wenn mehrere Häuser durch eine gemeinsame Zentrale beheizt werden). Die Abnahme hat gravierende Rechtsfolgen: Sie trennt die Phase der Neuherstellung von der Phase der „Gewährleistung“. Wäre keine andere Vereinbarung getroffen worden, würde bei Werkverträgen die Vergütung fällig. Die Gefahr der Verschlechterung des Objekts (insbesondere bei Schäden aufgrund höherer Gewalt, Versicherungsrisiken etc.) geht auf den Erwerber über. Ferner beginnt die Verjährungsfrist für Sachmängel (bei Grundstücken zwei Jahre, bei Gebäuden fünf Jahre) zu laufen, und es tritt eine Umkehr der Beweislast ein für alle erst künftig gerügten Mängel (ggf. muss also der Erwerber beweisen, dass diese bei der Abnahme -zumindest bereits im Keim- vorhanden waren).

Kennt der Käufer Mängel bei der Abnahme, behält sich diesbezüglich aber keine Rechte vor, bleibt ihm nur der Anspruch auf Schadenersatz in Geld bei Verschulden des Bauträgers. In der Praxis werden daher vorsichtshalber im Abnahmeprotokoll alle vom Erwerber gerügten Umstände aufgenommen, auch wenn noch umstritten ist, ob es sich tatsächlich um einen Mangel handelt (schlichte Beweissicherung).

Sachmängelrechte

Die Erstellung des Bauwerks frei von Sachmängeln zählt zu den Hauptleistungspflichten des Bauträgers und ist nicht selten Gegenstand heftiger Kontroversen. Ausgangspunkt ist die in der Baubeschreibung und den Plänen enthaltene Definition des Leistungsumfangs; bestehende Lücken sind durch die anerkannten Regeln der Technik und die für den beabsichtigten Verwendungszweck einschlägigen DIN-Normen (insbesondere hinsichtlich Schallschutz, DIN 4109, Beiblatt 2) zu schließen unter Berücksichtung des Leistungsniveaus im Übrigen. Lücken können sich auch ergeben, wenn die Baubeschreibung bzw. die Pläne im Verhältnis zu einem Verbraucher nicht transparent genug und damit unwirksam sind.

Bei der Neuherstellung oder bei einer Sanierung, die der Neuherstellung gleichkommt („Neubau hinter historischer Fassade“), erstreckt sich die fünfjährige Gewährleistungspflicht des Bauträgers auf das Gesamtobjekt, allerdings nicht auf den Grund und Boden als solchen. Wenn lediglich einzelne Werkleistungen ohne wirtschaftliche Neuherstellungspflicht geschuldet sind, ist er naturgemäß nur für diese Werkleistungen verantwortlich und für die Untersuchung der Altbausubstanz dahingehend, ob sie zur weiteren Verwendung tauglich ist. Von besonderer Bedeutung ist auch die geschuldete Wohnfläche (regelmäßig zu berechnen nach der Wohnflächenverordnung); bei Überschreiten der häufig vereinbarten geringen Toleranzgrenzen hinsichtlich zulässiger Minderflächen ist der Kaufpreis, da eine Nachbesserung ausscheidet, insgesamt anzupassen.

Zu differenzieren ist neben dem Umfang der Herstellungspflicht und der Art des Mangels auch nach der Art des Einstehenmüssens des Bauträgers: Bei schlichten Beschaffenheitsvereinbarungen ist er zur Zahlung von Schadenersatz beispielsweise nur verpflichtet, wenn ihm ein Verschulden (und sei es auch schlichte Fahrlässigkeit) zur Last fällt, hat er jedoch für bestimmte Eigenschaften eine Garantie übernommen, schuldet er Schadenersatz in Geld auch bei unverschuldeter Nichteinhaltung dieser Zusage.

Da der Erwerber nur einen Vertragspartner (nämlich den Bauträger) hat, ist dieser Adressat der Ansprüche. Es ist sodann Sache des Bauträgers, sich bei den Subunternehmern, in deren Verantwortungsbereich das betreffende Gewerk fällt, wiederum schadlos zu halten. Nur hilfsweise (beispielsweise bei Insolvenz des Bauträgers oder wenn die Nachbesserung durch ihn scheitert) sollte sich der Erwerber auf die Ansprüche gegen die Subunternehmer verweisen bzw. diese zur Sicherung sich abtreten lassen.

Zunächst richten sich die Mängelrechte des Käufers auf Nacherfüllung (Mängelbeseitigung). Lediglich für Schäden, bei denen eine Nachbesserung ausscheidet (z. B. Kosten eines Sachverständigengutachtens bzw der Rechtsverfolgung, Aufwand für anderweitige Unterbringung während der Nachbesserung etc.) schuldet der Bauträger ohne weiteres, sofern Verschulden vorliegt oder eine Garantie abgegeben wurde, Schadensersatz. Die Nacherfüllung kann der Bauträger ablehnen, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Zur Herbeiführung der Nacherfüllung kann der Käufer als Druckmittel an sich fällige Entgelte zurückbehalten bis zur dreifachen Höhe des voraussichtlichen Beseitigungsaufwands (§ 641 Abs. 3 BGB). Befindet sich der Käufer allerdings in Verzug mit seiner Pflicht zur Abnahme (bei einem im übrigen abnahmefähigen Objekt), kann er lediglich den einfachen Betrag des Mängelbeseitigungsaufwands zurückbehalten.

Das Gesetz verlangt weiter, dass der Käufer dem Bauträger eine angemessene Nacherfüllungsfrist setzt. Erst nach deren ergebnislosem Ablauf kann er – sofern dieses Recht nicht ausgeschlossen wurde – den Mangel selbst beseitigen gegen Erstattung der notwendigen Aufwendungen („Selbstvornahme“) oder – stets – Minderung (anteilige Herabsetzung des Kaufpreises) verlangen und mit dem Mangel leben oder ihn sonst beseitigen lassen oder aber – nur bei erheblichen Mängeln – vom Vertrag zurücktreten. Schließlich steht ihm, allerdings nur bei Verschulden oder Übernahme von Garantien, ein Schadenersatzanspruch auch wegen des Mangels selbst zu.

Vorsicht vor vorschnellen Rücktritt: Bei einem wirtschaftlich schwachen Bauträger muss allerdings vor allzu rascher Ausübung des Rücktrittsrechts oder dem Verlangen des Schadenersatzes wegen der gesamten Leistung (früher sogenannter „großer Schadenersatz“, Rückabwicklung des gesamten beiderseitigen Leistungsaustauschs, ggf. gar der Investitionsentscheidung insgesamt einschließlich des Finanzierungsaufwands) gewarnt werden. Da der Erwerber dann keinen Anspruch auf

Eigentumsverschaffung mehr hat, wird die diesen sichernde, im Grundbuch eingetragene, Vormerkung kraftlos. Fällt der Bauträger während dieser Rückabwicklungsphase in Insolvenz, kann der Erwerber gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mehr darauf bestehen, doch den unfertigen Bau in sein Eigentum übertragen zu lassen.

Besonderheiten gelten bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum, um den Bauträger vor einer doppelten Inanspruchnahme zu schützen. (Beispiel: Ein Beteiligter wählt Nacherfüllung, ein anderer Minderung: Der Bauträger wäre sowohl mit dem Nacherfüllungsaufwand belastet als auch mit der Kaufpreisreduzierung gegenüber den einzelnen Erwerbern) Daher wird insoweit unterschieden:

Minderung und kleiner Schadensersatz können durch den einzelnen Erwerber, der jedoch stets Inhaber dieser Ansprüche ist und bleibt, nur nach Ausübung des Wahlrechts durch die Eigentümergemeinschaft geltend gemacht werden, es sei denn, der Gemeinschaftseigentums-Mangel wirkt sich lediglich im betreffenden Sondereigentum aus und eine Nachbesserung ist ausgeschlossen. Hat die Eigentümergemeinschaft das Wahlrecht (zugunsten der Nachbesserung) ausgeübt, kann sie gleichwohl den einzelnen Erwerber oder auch den Verwaltungsbeirat ermächtigen, das gewählte Recht im eigenen Namen auszuüben, allerdings gerichtet auf Leistung an die Gemeinschaft, es sei denn der Beschluss sähe Leistung allein an den einzelnen Eigentümer vor.

Hingegen können Kostenersatz für selbst aufgewendete Mängelbeseitigungskosten, Selbstbeseitigungsrecht mit Kostenvorschuss, Rücktritt und „großer“ Schadensersatz (statt der ganzen Leistung) vom Erwerber allein als Mitgläubiger geltend gemacht werden (gerichtet auf Leistung an alle, wobei gem. § 432 Abs. 2 BGB die Verjährung bei einem Erwerber nicht die Durchsetzung durch die anderen ausschließt). Inhaber des Anspruchs bleibt jedoch stets der einzelne Erwerber. Dieser kann jedoch seine Rechte an den „Verband“ der Wohnungseigentümer abtreten.

Ich hoffe, mit diesen Erläuterungen einen kleinen Beitrag zur „Übersetzung“ des in Bauträgerverträgen enthaltenen „Juristendeutsch“ in die Alltagssprache geleistet zu haben. Bitte zögern Sie nicht, meine Mitarbeiter und mich bei weiteren Fragen, auch wenn Sie diese für unwichtig halten, zu kontaktieren, wir beantworten diese gerne.

Klaus Hackenbroich

Notar